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完善我国建设工程施工劳务分包制度之研究
 
        【日期:2011-05-29】    【阅读:】    【字体:
 

众成仁和律师集团(济南)事务所    李  恒
(此论文获2007山东律师论坛民事类三等奖)

    内容摘要:我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题表明,亟待建立完善的建设工程施工劳务分包制度。笔者认为,应当从法律上弥补我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷,确立劳务分包的法律地位,准确界定劳务分包的法律属性,区分建设工程施工劳务分包与工程转包、违法分包;规范劳务分包人的从业资格,明确建设工程施工违法劳务分包的法律责任;加强对建设工程施工劳务分包人的保护措施,并确立相应配套保障措施,逐步推进形成以具备相应劳务分包资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。
    关键词 :建设工程  施工  劳务分包

    我国建设工程领域广泛存在施工劳务分包,然而我国尚未建立起完善的建设工程施工劳务分包制度,笔者认为,应当针对我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题,从法律上明确界定建设工程劳务分包,进一步规范建设工程施工劳务关系,从而不断加强对建设工程施工劳务分包各方当事人特别是施工劳务分包人的保护,这不仅有利于促进我国建筑业健康发展和国民经济的增长,而且对于构建和谐社会也具有重要的现实意义。
    一、我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题
    建筑业是国民经济支柱产业之一,根据2006年度我国国民经济和社会发展统计公报,2006年全年全社会建筑业实现增加值11653亿元,比上年增长12.4%。而且建筑业是劳动密集型行业,就业容量巨大,吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的三分之一以上。据国家统计局2004年统计数据,全国建筑业从业人员总计3893万人,其中施工现场操作人员基本是农民工,总人数已达3201万人。目前建筑市场劳务队伍的组织形式主要有三种:一是劳务分包企业,以独立企业法人形式,提供劳务分包服务;二是施工总承包企业和专业承包企业自有的劳务作业班组;三是“包工头”带队的零散用工。
    目前包工头带队仍是建筑劳务主流。在以农民工为主的建筑劳务市场存在一些亟待解决的问题:一是用工企业与“包工头”签订劳务合同,一些“包工头”随意用工、管理混乱,违法转嫁经营风险,损害农民工的合法权益;二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足,从业人员素质较低,给工程建设质量带来隐患和安全隐患;据统计,全国已建立7500家左右劳务分包企业,占建筑业企业总数的9.3%,在册劳务人员约290万人,占3000多万建筑大军的9.1%,然而优秀的劳务企业数量太少,供不应求,几家大型总承包企业争抢激烈,大量新劳务企业质量难以保证;三是农民工队伍庞大松散,无序流动,大量农民工随包工头无序流动,给城市管理带来困难;带来行业管理的困难;四是建设领域存在拖欠农民工工资问题[1]。“包工头”现象还直接造成转包、挂靠等扰乱市场秩序的违法违规行为。
    二、目前我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷
    (一)法律缺陷:上位法与下位法不衔接、不统一、不协调,相关法规政策缺乏足够的稳定性、持续性和有效性。 
    在法律和行政法规层次上:《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明确规定,但对施工劳务分包没有明确规定;仅有《民法通则》、《合同法》的基本原则可以适用于施工劳务合同,而其他法律和行政法规对施工劳务分包均没有明确的规定。由于施工劳务分包不同于一般性的劳务关系,其具有显著的特殊性,如果在法律和行政法规层次上没有基本规定,而仅仅依据《民法通则》、《合同法》的规定,是远不足以建立和完善建设工程施工劳务分包制度的;而且由于目前法律没有对劳务分包的法律属性予以明确界定,导致在认识上和实践中产生大量将劳务分包认定为转包、违法分包的偏差。
    在部门规章和地方法规层次上:2001年4月18日建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》中明确提出了建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列;2001年3月8日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》,规定了十三项作业分包企业资质标准;2003年8月建设部和国家工商总局联合发布的建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF-2003-0214),对劳务分包合同形式和内容作了规范;2004年2月3日建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》,首次对劳务作业分包的定义进行了明确界定。同时,有些地区也陆续出台了一些地方法规。但所有这些部门规章和地方法规均缺乏上位法的依据,法律效力较低,执行力度不强,而且各地的地方法规规定不统一,不利于有效规范建设工程施工劳务分包。
    在政策和规范性文件层次上:2001年5月9日建设部发布实施的《关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的意见》(建建〈2001〉94号)规定,到2001年底,直辖市、省会城市原则上都应当在有形建筑市场设立专业分包、劳务分包的分市场,发布分包工程和分包企业的信息,为总包分包双方和政府规范分包活动提供服务。2005年8月5日建设部发布的《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》“建市[2005]131号”又规定,从2005年7月1日起,用三年的时间,在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度,农民工基本被劳务企业或其他用工企业直接吸纳,“包工头”承揽分包业务基本被禁止。同时,有些地区也相应出台了一些地方规范性文件。然而无论是建设部还是地方的政策、规范性文件,均未保持必要的稳定性和持续性,也没有切实可行的具体制度措施,规范性文件设定的目标未能得到实现。
    (二)配套缺陷:劳务分包企业资质推行缺乏必要和有效的配套、保障措施,导致推行劳务分包企业资质难以克服实际困难,难以培育优秀的劳务分包企业,难以满足市场需求。 
    建设部于2001年开始推行劳务分包企业资质管理,规定劳务分包企业获得施工资质的条件之一,即作业人员持证上岗率要达到100%,但据2005年有关统计,全国仅有800多个技能培训机构和700多个鉴定机构,全国累计培训和鉴定的建筑劳务人员仅300万人左右,总持证率还不到一线操作工人总数的9%[2]。目前建筑劳务人员培训也没有行之有效的措施实施,建筑劳务技能培训和鉴定仍未有较大改观。
    一些地区对总承包企业和分包企业税收政策执行不一,部分地区对劳务分包企业重复征税甚至不合理收费及摊派,不严格执行国家税务总局《关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转税问题的通知》[3]。在大力扶持、培育劳务分包企业的现阶段,大多数劳务分包企业规模较小、实力不强,如果不能从企业设立、税收、行政规费等有关方面给予优惠待遇,劳务分包企业将难以在激烈竞争的建筑市场中立足和发展。
    (三)监管缺陷:监管依据不足,劳务分包的市场监管不力。
    建立劳务分包制度,必须要加强市场监管,严厉查处违法违规行为。但是由于目前我国法律和行政法规没有明确规定违法劳务分包的法律责任,建设主管部门实施监管时,缺乏直接有效的法律依据,而且由于受到立法权限的限制,部门规章、政策、规范性文件对于“包工头”等不规范的劳务分包形式,难以规定妥当、严格的行政处罚责任和其他法律责任,即使有所规定,法律效力也不强。
    另外,鉴于现阶段有资质的劳务企业数量较少,有的地方规定对于将工程分包给不具备法定资格的队伍或使用零散用工行为的,视为发包企业直接用工,企业必须依法与每个工人签订劳动合同,否则发包企业要依法承担相应责任。但这一措施缺乏明确的法律依据,在实践中也未能得到严格执行。
    综上,笔者认为,目前我国建设工程施工劳务分包的突出问题无不与上述制度缺陷有关,而且法律缺陷是建设工程施工劳务分包的根本性制度缺陷,是阻碍劳务分包企业健康有序发展的主要原因。
    三、对完善建设工程施工劳务分包制度的若干建议
    建立和完善建设工程施工劳务分包制度,需逐渐改变建筑劳务市场“包工头”带队为主流的局面,加快发展培育劳务分包企业。笔者认为,应当以修订《建筑法》为契机,在法律中明确建设工程施工劳务分包的以下问题:
    (一)确立劳务分包的法律地位,准确界定劳务分包的法律属性,规范劳务分包人的从业资格,逐步推进形成以具备相应劳务分包资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。
    1、明确规定施工劳务分包是合法的工程施工承包形式之一。
    应当明确规定允许工程承包人(包括工程总承包人、承包人、专业承包人及工程分包人)采取施工劳务分包方式,将施工劳务分包确立为一种合法的工程施工承包形式之一。
    2、准确界定劳务分包的法律属性。
    笔者认为,《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》对劳务分包作出定义不够完善,应在法律中对劳务分包的定义作出准确界定;建设工程施工劳务分包具备的以下基本特征:
    (1)建设工程施工劳务分包的主体包括两方,即作为施工劳务的发包方的建设工程施工(总)承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人,以及作为施工劳务的承包方的具备相应劳务资质的劳务分包人。
    (2)建设工程施工劳务分包的客体是建设工程施工劳务合同法律关系。
    (3)建设工程施工劳务分包的内容是建设工程施工劳务作业。参考建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定,建设工程施工劳务作业主要分为木工作业、砌筑作业等十三类劳务作业。
    因此,建设工程施工劳务分包,是指建设工程施工(总)承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人将其承揽的工程中的劳务作业,发包给具备相应劳务分包资质的施工劳务分包人完成的劳务合同行为。实践中存在的“包工包辅材”劳务分包合同,由于辅材一般在工程材料费中约占10%左右,包工包辅料并不改变劳务分包合同的本质特征,因此,在法律上还应明确“包工包辅料”的分包形式仍属于建设工程施工劳务分包。
    3、明确劳务分包人应具备相应的从业资格。
    应当在法律上明确规定建设工程施工劳务分包人应具备相应资质条件的劳务企业,并授权国家建设主管部门对建设工程施工劳务分包人的资质管理作出具体规定,解决建设部制定的《建筑业劳务分包企业资质标准》缺乏上位法依据的问题。
    4、采取过渡方式逐步形成以具备相应资质的建设工程施工劳务分包市场。
    “包工头”带队的建筑劳务形式产生的严重弊端是显而易见的,但应当注意的是,“包工头”带队这种建筑劳务形式仍是目前的主流形式,由于这种劳务形式具有很长的历史和社会渊源,试图采取“一刀切”式的简单处理方式取缔这种劳务形式是不现实的,而且由于具备资质的施工劳务企业远远满足不了市场需要,立即取缔“包工头”带队形式也不利于建筑业的持续稳定发展。
    为此,笔者认为,应当在法律中明确规定,在一定年限的过渡期内,采取工程施工劳务分包强制审查制,即在规模较大的工程开工建设(较大规模可以具体规定)前,建设主管部门在审批施工许可证时,一并审查工程施工(总)承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人的施工劳务作业的组织安排,必须由其自有劳务职工或者由具备劳务资质的施工劳务分包企业承担工程施工劳务作业,否则不予核发施工许可证;过渡期届满后,凡须申领施工许可证的建设工程,均采取工程施工劳务分包强制审查制,从而逐步淘汰“包工头”带队形式,逐步形成以具备相应劳务资质的劳务分包企业为主的建设工程施工劳务分包市场。
    (二)明确区分建设工程施工劳务分包与工程转包、违法分包。
    1、建设工程施工劳务分包与工程转包的区别。
    根据现行《建筑法》第二十八条的规定,工程转包是指工程施工承包人违反法律规定,以非法盈利为目的,将与其承包内容相同的工程整体转让或肢解后全部转让给其他单位或个人进行施工的行为。笔者认为,工程转包具有非法盈利性、转让完全性、管理放任性等基本特征;工程转包不仅是将全部工程客体转包,而且是工程承包人将其承包全部工程的技术、质量、安全、现场、材料采购、劳务作业等工程施工的各主要工作完全转让给其他单位或个人承担和实施;工程承包人对于其转包的工程不进行实际管理和控制,而由受转让方对转包的工程进行实际管理和控制。
    建设工程施工劳务分包完全不同于工程转包。劳务分包仅仅针对工程施工劳务作业(含部分辅材),劳务分包人只计取劳务费,其不承担工程技术、质量、安全、现场、材料采购等主要施工工作;工程承包人对工程施工进行实际管理和控制,不存在将工程整体或整体肢解后转让给劳务分包人的行为。
    2、建设工程施工劳务分包与违法分包的区别。
    实践中依据现行《建筑法》第二十九条的规定,要求工程总承包人进行建设工程施工劳务分包须取得建设单位的“认可”,或者将工程总承包人采取建设工程施工劳务分包形式而认为总承包认未“自行完成”工程主体结构,从而将这些情况认定为违法分包。
    笔者认为,建设工程施工劳务分包只是工程(总)承包人对其施工劳务作业的安排,不构成将全部或部分工程的全部施工责任转交给劳务分包人的问题,工程(总)承包人仍实际管理和控制全部工程施工;工程(总)承包人与劳务分包人签订施工劳务合同后进行施工,与工程(总)承包人使用其自有劳务职工施工的差别,只是劳务分包是合同法上的劳务合同关系,而使用自有劳务职工是劳动法上的用人单位与职工的关系;即使施工单位不承接工程,其仍可能签订劳务合同,也完全应承担其对自有劳务职工的法律责任;因此,无论工程(总)承包人采用劳务分包还是使用其自有劳务职工,均与承揽建设单位发包的工程没有必然关系,不影响建设单位与工程(总)承包人形成的工程(总)承包法律关系。因此,现行《建筑法》第二十九条不适用于建设工程施工劳务分包,采取劳务分包无须建设单位的认可,也不影响工程总承包人“自行完成”工程主体结构。
    而且还应当对工程主体结构由工程总承包人“自行完成”的含义予以明确。笔者认为,所谓“自行完成”是指(总)承包人利用自身提供的机械设备、使用自购或发包人提供的建筑材料、有完善的项目管理机构、运用自身技术和管理力量全面管理施工进度、技术、质量、安全和资金等,达到向发包人交付符合约定的施工成果。对“自行完成”含义的予以界定,有利于进一步区分工程分包与施工劳务分包。
    (三)明确建设工程施工违法劳务分包的法律责任。
    建设工程施工违法劳务分包的形式主要包括:不具备劳务分包资质而从事劳务分包;以劳务分包的名义进行“包工包主料”的分包等。须在法律上明确从事违法劳务分包的主体应承担相应的民事责任和行政责任。民事责任主要是将违法劳务分包认定为无效民事行为,按照民事法律规定的无效民事行为承担责任;行政责任主要是应对从事违法劳务分包的主体予以相应的行政处罚,根据情节轻重予以罚款、降低资质、在一定年限内禁止从事工程施工或吊销资质等。
    (四)确立对建设工程施工劳务分包人的保护措施。
    建设工程施工劳务分包人处于建设工程法律关系的最底层,其承担风险的能力相对较弱,明确对建设工程施工劳务分包人的保护措施,有利于促进施工劳务企业的培育和发展,有利于推进形成以施工劳务企业为主流的建设工程施工劳务分包制度。
    1、通过实施对建设工程施工劳务分包人的劳务工人工资支付监控措施,保护劳务分包人的合法权益。
    采取措施保障了劳务工人的工资支付,在较大程度上即保护了劳务分包人的合法权益。尽管建设部和劳动保障部联合发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》“劳社部发(2004)22号”,规定了建筑企业建立工资支付监控措施,但该措施操作性不强,法律效力也不高,有必要在法律上予以明确规定,并借鉴有的地方采取在建设工程开工前建设单位按照工程投资总额的一定比例,向主管部门交纳民工工资支付保证金的作法。
    2、明确区分建设工程施工劳务分包报酬争议与劳动争议的法律性质,确保劳务分包人可依法直接通过诉讼向工程发包人、(总)承包人、分包人主张权利。
    现阶段,实际施工人包括成建制的劳务企业即法人,非法人团体的民工队或称小包队伍,以及自然人即农民工个人等三种情况,就不属于一般的劳动争议;而且,实际施工人的劳务报酬是包含在工程价款中的直接费中的人工费的一部分,要解决这部分特殊的劳务报酬争议,必然需要和解决工程款拖欠同步解决[3]。笔者认为,与劳动合同项下劳动者与用人单位的关系是特定而确定的,劳动者的工资具有严格的人身属性,而劳务分包合同项下的劳务分包人和工程(总)承包人不具有劳动法意义上的特定性和确定性,劳务报酬不具有严格的人身属性。
    《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称司法解释)第二十六条规定实际施工人行使权利,在法律上与《合同法》规定的代位求偿权有一定相似,但不是代位求偿权。由于劳务报酬不具有严格的人身属性,实际施工人也可以选择行使代位求偿权,但《合同法》第七十三条规定的债权人代位权,应当具备相应的前提条件,前提条件之一即“债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权而对债权人造成损害”,而司法解释的规定并无这一条件限制,司法解释的规定对于保护劳务报酬更为便捷和有效,有必要在上位法中对司法解释的这一规定予以支持,明确劳务报酬不具有严格的人身属性,使其在法理上完备。
    3、确立建设工程施工劳务分包人应为其职工办理相应保险的强制保险措施。
    笔者认为,有必要在法律上明确规定,确立建设工程施工劳务分包企业职工强制保险措施,若劳务分包企业不履行该法定义务的,则应当承担相应的民事和行政法律责任。
    (五)确立推行建设工程施工劳务分包制度的相应配套保障措施。
    1、确立建设工程施工劳务作业人员培训和技能鉴定认证机制。通过这一机制,不断加强劳务作业人员的培训和上岗资格,促进劳务分包人资质管理的顺利实施。
    2、确立建设工程施工劳务分包合同备案制。通过这一措施,大力推行建设工程施工劳务分包合同的示范文本,如建设部、国家工商行政管理总局“建市[2003]168号”建设工程施工劳务分包合同(示范文本)(GF-2003-0214);对不合法、不规范的劳务分包合同不予备案,并将劳务分包合同作为建设工程施工许可审查的内容之一,且在法律上明确规定当事人的权利义务以经备案的劳务分包合同为准。
    3、明确对建设工程施工劳务分包企业的相关优惠待遇。在企业设立、税收、行政规费等有关方面给予优惠待遇,大力扶持、培育劳务分包企业。(约 6859字)

注释:
    [1]建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》“建市[2005]131号”
    [2]《建筑法修订拟明确建筑劳务分包企业法律地位》,作者:陈晶晶,2005年7月8日《法制日报》
    [3]《我国建筑劳务分包制度的发展方向》,作者:建设部建筑市场管理司  商丽萍
    [4]《依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》,2004年10月27《人民法院报》

  
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